出借或者出售本人名下银行卡给他人用于违法犯罪活动，待他人汇入款项后，以挂失补卡等形式转走卡内资金的行为，是构成诈骗罪、盗窃罪还是侵占罪，目前仍有争议，笔者结合一起案件，从持卡人、用卡人、银行三者之间的民事法律关系着眼分析，就持卡人（取款人）的行为构成何罪，简析如下：

　　一、案例简述

　　犯罪嫌疑人刘某、付某经预谋，商定通过贩卖银行卡给犯罪份子用于犯罪活动，待卡内汇入赃款后，通过挂失银行卡截留卡内赃款牟利（俗称“黑吃黑”）。2014年3月一天，二人以付某个人身份信息办理了一张招商银行卡，并绑定付某个人手机号码，向收卡人（身份不明）隐瞒了该情况，将该卡以50元的价格贩卖给收卡人。2014年5月一天，付某手机收到银行短信，提醒有一笔3万余元的资金汇入该卡内，二人随即先电话挂失该银行卡、后到银行柜台补卡，取走卡内资金并销户。

　　二、本案存在的民事合同关系的效力

　　在分析刑事犯罪构成前，我们先来看看本案存在的多项民事关系。一是刘某、付某与银行之间签订了申领银行卡的业务合同，刘某、付某以非法获利为目的向银行申领银行卡，根据《合同法》合同无效条款规定，以合法形式掩盖非法目的签订的合同无效，故本案中二人向银行申领银行卡表面上形式虽符合规定，但二人主观目的却是要将该银行卡用于违法犯罪活动，所以可以认定刘某二人申领银行卡的合同无效。

　　二是刘某、付某出让银行卡给收卡人的民事合同关系，从契约自由角度看，这是一份关于转让银行卡相关权利的买卖合同，即收卡人以支付50元的对价取得刘某二人的银行卡账户的占有、使用权利。但民事合同关系的订立，不得违背法律、行政法规的强制性规定，依据《合同法》合同无效条款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《银行卡业务管理办法》规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。《人民银行法》第四条规定，中国人民银行的职责包含，发布与履行其职责有关的命令和规章；故《银行卡业务管理办法》虽为中国人民银行的部门规章，但其得到上位法的授权，是对上位法《人民银行法》、《商业银行法》就银行卡的管理作出的补充规定。故该申领银行卡的业务合同，笔者认为可以适用违反法律、行政法规的强制规定这一认定合同无效的条款，认定该转让银行卡的合同无效。

　　合同无效的法律后果是合同自始无效，本案中刘某二人因为申领银行卡和转让银行卡的合同均属于无效合同，故刘某二人不能取得该银行卡的账户权利，即不能对该账户进行任何操作，银行方面可以依据对合同无效的认定，在事后认定刘某二人对该银行卡的任何操作行为无效。但现实中，银行主张这类合同无效的情况比较少，原因在于（一）银行在被非法申领借记卡的情况下，几乎不存在损失，失去财物损失的当事人也难以找到适格法律依据让银行承担责任，故让银行主张合同无效，既没有动力，也没有压力；（二）银行在被非法申领贷记卡（信用卡）并恶意透支的情况下，首先可以追究申领人的民事责任，若申领人无能归还透支款，则银行方可以依据《刑法》第一百九十六条信用卡诈骗罪条款，追究申领人或者实际用卡人（冒用）的刑事责任，以该手段迫使申领人或者冒用人归还钱款，此时也不需要银行先走认定合同无效的程序。

　　在银行方不主动主张合同无效的情况下，笔者认为司法机关在对案件进行审查时，可以依据合同无效理论对涉案合同关系认定无效。比如，合同诈骗、保险诈骗等案件，在司法机关认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪时，当然伴随着认定合同无效的法律后果。在人民法院审理合同纠纷中，对双方当事人均主张合同有效，但法院认为双方的合同属于合同无效的情形的，当然可以依职权认定合同无效。

　　三、本案犯罪主要手段与罪名认定

　　在认定上述刘某二人取得银行卡、转让银行卡行为均系无效行为的结论下，我们再来看刘某二人的犯罪构成。笔者认为，刘某二人主观上具有非法占有的故意，这一点毋庸置疑，但具体是采用了盗窃、诈骗、还是侵占手段，目前意见不统一。笔者认为，刘某二人采用的是诈骗手段，并符合三角诈骗的特征，理由如下：

　　（1）刘某二人隐瞒预留自己手机号码真相，出售银行卡给收卡人，二人明知收卡人购买银行卡目的是用于诈骗等违法犯罪活动，但隐瞒真相，欺骗收卡人将赃款汇入该账户，具有“骗取”特征。

　　从形式上看，二人已经欺骗收卡人“自愿”交付财物，完成诈骗。但笔者认为，收卡人犯罪获取的该笔款项不能成为本案刘某二人诈骗的对象，理由有两点：一是诈骗罪侵犯的对象，要求是合法的公私财物，法律保护公共财产和公民私人所有的合法财产的所有权；二是该笔款项此时仍旧以数据形式存在银行数据系统中，在未被转账或者取现之前，刘某二人并未完全取得该笔款项的财产性权益。故本案刘某二人骗取收卡人汇款入账的行为，并不是笔者认定诈骗的主要理由。

　　（2）该笔款项经银行流水记录查询其来源，实际所有人为周某，周某称系被他人欺骗后汇款，款项经收卡人（及其他犯罪分子）辗转进入刘某二人账户，此时，笔者认为在认定刘某二人因合同无效不具有银行账户权利时，银行成为该笔款项的代管人。

　　依据《刑法》第二百七十条之规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大，拒不退还，构成侵占罪。但此时刘某二人因不具有银行账户权利，故并未取得代管权，二人行为不构成侵占罪。

　　（3）刘某二人随后又采取了电话挂失、补卡取现的手段获取了钱财。对银行卡挂失，银行进行的是形式审查，即只要是客户名下的银行卡，客户要求挂失，银行必然为其办理，但此时刘某二人却是向银行工作人员（人工服务）或者银行授权的电脑程序（语音服务）隐瞒了非法取得银行卡、不能行使银行卡权利的真相，欺骗银行方为其挂失；随后又前往银行向银行柜台工作人员隐瞒上述不具有银行卡权利的真相，欺骗银行工作人员为其补卡，使银行工作人员将银行代为保管的他人财物交付给了刘某二人（取现行为）。

　　上述诈骗财产代管人管理的他人的财产的行为，构成三角诈骗，行为人实施诈骗行为时，如果被骗人（财产处分人）与被害人不具有同一性，即属三角诈骗。本案中，在实现获取财物的环节，刘某二人的行为完全符合三角诈骗的特征，即刘某二人（行为人）欺骗银行（财产代管人）处分了代为保管的被害人（实际损失人周某）的钱财。

　　（4）但本案又具有盗窃罪（间接正犯）的特征。间接正犯是指，把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。本案中，刘某二人利用收卡人及银行这两个中介环扣实施犯罪，收卡人和银行成为了刘某二人犯罪的工具。但三角诈骗与盗窃罪（间接正犯）的关键区别在于，被骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或者是否处于可以处分被害人财产的地位。本案被骗人是基于错误认识办理挂失、补卡并交付财物的银行，银行此时在被害人的资金经他人犯罪行为辗转至刘某二人账户时，因刘某二人不具有账户权利，基于民事无因管理原理，银行产生代为保管被害人财物的职责，故本案不属于盗窃罪的间接正犯。

　　

　　　　

　　

　　

　　参考文献：

　　1、《将银行卡借给他人使用后，注销并占有卡内他人钱款的行为应如何定性》王振栋  陆晓光  《上海检察调研》 增刊(总第198期)。

　　2、《合同无效制度》王利明《人大法律评论》 2012年1期。

　　3、《侵占罪、诈骗罪与盗窃罪的构成辨析与实务难点》  肖怡　《人民司法（应用）》　2012年21期。

　　4、《我国刑法理论上的牵连犯问题研究》 刘宪权《政法论坛》　2001年1期。

　　5、《论三角诈骗》张明楷《法学研究》 2004年2期。