[关键词] 新刑诉法 逮捕 社会危险性 人权
[摘 要] 新刑诉法的出台，从尊重和保障人权的层面对检察机关审查逮捕工作提出了更高的要求，明确了逮捕条件中的五种“社会危险性”情形。由于存在逮捕功能异化、审查标准不一、配套机制缺乏、非羁押型措施弊端种种等诸多问题，所以，应立足于逮捕的目的与价值，从社会危险性的解读、证据的审查、双向说理等方面探索逮捕条件中社会危险性适用的完善途径。
新刑诉法第79条规定适用一般逮捕必须具有“社会危险性”，并列举了“社会危险性”的五种情形，但对于如何认定犯罪嫌疑人具有“社会危险性”，目前尚无明确的审查判断标准，易使检察机关与公安机关在把握逮捕标准上产生分歧。如何从尊重和保障人权的角度论证逮捕条件中社会危险性适用所面临的现实问题并提出完善的对策，真正有效实现逮捕制度的价值，亟须探讨。
一、社会危险性条件的适用现状及问题
新刑诉法第七十九条对逮捕措施的适用从构罪、量刑、社会危险性三方面提出了要求，但在司法实践中，往往会忽视甚至有意忽略后两个条件，尤其是社会危险性条件，造成了以适用逮捕措施为主的司法现状。具体表现如下：
一是公安机关为了快速破案、追求高批捕率，往往只注重围绕犯罪嫌疑人存在犯罪事实且有可能被判处有期徒刑以上刑罚来调查取证，一般不愿意对犯罪嫌疑人的社会危险性进行调查，只要构罪或够条件（严重违反取保候审或监视居住规定）就呈捕，很少直接对犯罪嫌疑人适用非羁押型强制措施。从各地基层检察院近几年来受理公安机关提请批准逮捕和移送起诉的人数来看，每年提请批准逮捕人数占移送审查起诉人数的比例极高。
二是检察机关出于打击犯罪、避免承担脱逃风险等原因，对绝大部分犯罪嫌疑人作出了批准逮捕的决定。多年来，批捕率始终居高不下。2012年，有媒体统计，“据近10年来相关统计数据显示，全国各地检察机关的逮捕率基本在85%左右”。而在为数不多的不捕案件中，因适用证据条件而依法作出不捕决定的占绝大多数，因适用刑罚和社会危险性条件而依法不捕的则很少。如此高的批捕率和西方发达国家以剥夺自由为例外的原则相比就显得有点突兀了。据统计，在前联邦德国各州，2000年只有36000人受到审前羁押，约占刑事法院判决人数的4%。
三是检察机关对逮捕的审查，基本上是对公安机关提供的案卷材料进行书面化的审查，当公安机关怠于提供证明犯罪嫌疑人有必要采取逮捕强制措施的社会危险性证据时，检察机关由于受到办案时限紧张、人力资源不足、取证能力有限等诸多因素的限制，只能根据公安机关提供的单方面证据材料作出是否批准逮捕的决定，势必难以保证逮捕措施适用的准确性和必要性。据统计，适用定罪不捕的嫌疑人，时有出现脱保妨碍诉讼、再次犯罪危害社会的现象。
二、社会危险性条件审查虚置的原因分析
（一）逮捕性质认识异化，人权意识淡薄
设置逮捕制度的价值在于保障刑事诉讼的顺利进行，然而，部分侦查人员把逮捕错误的理解为是惩罚犯罪和追究责任的一种方式，甚至认为对有罪的人不予逮捕就是放纵犯罪。“两高”在全国人代会上的工作报告中都曾出现过“逮捕法办”这一词语，可见，逮捕的功能在我国逐渐异化为“打击刑事犯罪的手段”、“刑罚的预支”、“安抚被害人的刑事政策”等。其实片面强调逮捕数量与尊重和保障人权的精神以及无罪推定原则是相悖的，严重扭曲了逮捕的目的和价值。
（二）现行立法缺陷导致社会危险性条件无法发挥其功能
1、尚未建立社会危险性的审查标准
新刑诉法细化了逮捕的“社会危险性”条件，从一定程度上限制了司法裁量权的恣意扩张，但列举式的规定不可能穷尽所有司法实践中遇到的情况，而且收集的社会危险性证据达到何种证明程度才符合逮捕条件仍然没有明确，社会危险性的衡量与评估依旧需要根据个案案情及证据情况进行权衡、分析、判断。从法治发达国家立法与判例来看，逮捕的适用都必须有证据证明，并且必须达到比较高的证明标准。同时新规定中多处采用“可能”等词语，增加了对把握逮捕条件的难度。此外，公检法三部门在办案实践中的操作理念及评估标准不同，势必会产生一些延误，不利于工作开展。
2、尚未建立社会危险性证明制度
根据我国刑事诉讼法第七十九条以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百三十九条对逮捕条件的规定，可以看出“有社会危险性”是逮捕应当具备的必要条件之一，但“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的”没有明确的界定方法和依据，也未明确社会危险性的举证责任。正是由于我国立法上没有对社会危险性的证据依据、举证责任归属以及举证不能的后果做出明确规定，导致公安机关忽视对社会危险性证据的收集，也令检察机关对社会危险性条件的审查陷入无米之炊的尴尬境地，直接影响了社会危险性的有效适用。
（三）社会危险性审查的配套机制尚未建立
1、审查逮捕阶段不注重听取诉讼参与人的意见
在审查逮捕阶段开展询问诉讼参与人、听取辩护律师意见工作，可以进一步提高逮捕措施适用的科学性，但也给办案部门带来了新的困难和挑战，一是基层检察院侦监部门案多人少，而审查逮捕的期限只有7天；二是对于跨省、市流窜作案，诉讼参与人在其他区县甚至外省，致使询问诉讼参与人工作不能顺利开展；三是侦查阶段尚有诸多犯罪嫌疑人因经济原因未聘请律师，而我国律师援助制度又不够完善，获取律师援助的比例极低，直接影响了检察机关在审查逮捕阶段听取律师意见的比率；四是未明确规定审查逮捕阶段开展询问诉讼参与人工作的案件适用范围，易产生听取案件的随意性较大的问题。
2、替代性的非羁押型强制措施存在缺陷
司法实践中，由于取保候审存在以下弊端，导致其适用基本局限在证据不足、身体原因不适羁押的案件中，较少应用于社会危险性小或者无社会危险性的案件中。一是立法对“社会危险性”缺乏判断标准，以致于这种原则性规定成为犯罪嫌疑人被羁押的主要理由和决定机关拒绝适用取保候审的主要托词，造成取保候审适用率低的局面。二是取保候审方式单一，存在脱保成本低，犯罪嫌疑人逃避、妨碍刑事诉讼的风险，甚至发生再次违法犯罪的情况。三是执行机关对被取保候审的嫌疑人缺乏有效的监管方式，经常会出现“不经批准随意离开”的现象。四是被害人和其他群众对取保候审的程序属性不理解，认为检察机关不批准逮捕便是将犯罪嫌疑人无罪释放，上访不断。
三、社会危险性条件适用的完善对策
（一）树立慎用逮捕的刑事司法理念
“以捕代侦”、“以捕代罚”、“构罪即捕”，逮捕功能的异化导致逮捕率居高不下，一定程度上侵犯了犯罪嫌疑人的基本人权。修改后的刑诉法增设了“国家尊重和保障人权”这一条款，应以此为契机，澄清长久以来对逮捕性质的误读，还原逮捕作为强制到案措施的本来面目。在今后的司法实践中，要强化慎捕意识，正确理解逮捕措施的规范目的，从实质上把握逮捕的适用条件，做到既注重打击犯罪又注重保障人权，既注重法律面前人人平等的原则又注重个案平衡的原则。
（二）正确解读新刑诉法中的“社会危险性”情形
新刑诉法第七十九条列举了五种社会危险性情形，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲、滥用的现象十分普遍。因此
在具体判断社会危险性的有无或程度时必须依据犯罪嫌疑人自身的条件及其它已存在的客观情况进行综合分析论证。笔者认为可以从以下两个层面入手，首先是犯罪嫌疑人的生理因素，当“患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女以及未成年人”因素的介入，往往会削弱其发生社会危险性的概率。这也是刑诉法第60条第2款规定的应有之义。其次是犯罪嫌疑人的心理因素，包括涉嫌犯罪的性质、严重程度、是否累犯或主犯、是否有妨碍刑事诉讼的前科、是否具有从宽处罚情节等方面。例如，“可能实施新的犯罪”可以从已实施犯罪中所体现的主观恶性和犯罪习性进行考察，如是惯犯、累犯，通常其实施再次犯罪的可能性相对较大。值得注意的是，这里所指的犯罪并非严格的刑法学意义上的犯罪，其实质是危害社会的可能性，既可能是一般违法行为，也可能是犯罪。
（三）完善立法，制定明确的“社会危险性”标准
为避免出现相似案件在不同背景下作出不同的决定，有必要建立统一的社会危险性审查判断标准。一是在立法上明确列举出五种具有社会危险性的具体情形，如在何种情形下才是刑诉法规定的“可能实施新的犯罪”、“有现实危险”等；二是，社会危险性情形作为程序法事实，在对“可能”、“有现实危险”的证明程度上仅需达到有一定证据或迹象表明的证明标准即可。三是，统一不具有法定社会危险性情形的标准。《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条以列举方式规定了没有逮捕必要的情形：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要。”这一规定既与新刑诉法规定不相抵牾，也与大陆法系国家法律确立的审前羁押必要性原则相近似，有助于检察机关把握不具有社会危险性的情形。
（四）会同公安机关建立社会危险性证明制度及双向说理机制
明确公安机关除提供证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪、可能判处徒刑以上刑罚的证据外，还应对犯罪嫌疑人是否具有必要采取逮捕措施的社会危险性进行全面侦查，并随案移送证明犯罪嫌疑人具有法定社会危险性情形的证明材料，并在《提请批准逮捕书》中对犯罪嫌疑人的社会危险性进行说明。检察机关受理后，应当对案卷材料进行全面审查，在满足证据、刑罚条件的基础上，对公安机关提供的社会危险性证据材料或说明进行严格审查和评估，并视具体情况开展必要的复核和调查，并在审查逮捕意见书中对社会危险性的判断和采纳情况进行说明。公安机关应予以配合检察机关的核查工作，如果无法提供犯罪嫌疑人有社会危险性的相关证据，那么就应当承担证明不力的后果，检察机关完全可以据此作出不捕决定。检察机关作出构罪不捕决定的，应当制作《不批准逮捕理由说明书》，向公安机关详细说明不批准逮捕的理由和依据。公安机关在执行不予批准逮捕的决定时，应当告知犯罪嫌疑人配合诉讼的义务与相关法律后果。如有被害人的，应及时开展释法说理工作，预防和消除被害人的猜疑与误解。
（五）建立和完善配套的社会危险性审查机制
1、在审查逮捕阶段建立听取意见制度
一是合理界定听取案件范围，明确听取意见重点。对于《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》规定应当讯问犯罪嫌疑人案件的五类案件进行细化，针对不同案件，确定听取重点，将其中模糊的、重复的予以排除。二是要严格遵守讯问犯罪嫌疑人的要求，做到每案必问。当面听取犯罪嫌疑人的供述与辩解，深入掌握其犯罪动机、主观恶性、悔罪表现等信息，从而能够更加准确衡量其社会危险性。三是依法听取辩护人意见。浙江省人民检察院检察长陈云龙曾说过：“对于审查逮捕这种特殊的司法审查而言，律师的介入尤为必要。”检察机关应强化听取律师意见的协作配合机制，并灵活设置听取意见的程序和方式。四是要对听取的意见规范化记录在案，并在审结报告中写明采纳情况及理由，保证与诉讼参与人、律师沟通工作的完整性，改变以往逮捕行政化审查造成的偏听偏信局面。
2、完善逮捕以外的非羁押型措施，注重可行性
新刑诉法第65条对取保候审做出了详细规定，改变原刑诉法关于监视居住和取保候审适用同一规定的局面，增强了操作性，但仍有待完善之处：一是应建立取保候审的风险评估机制，改变过分强调犯罪嫌疑人可能判处的刑罚来判断取保候审的适用条件。二是应规定违反取保候审规定的惩处措施，落实相应的实体上的法律责任。扭转当前犯罪嫌疑人脱保，保证人无责的普遍态势。三是要加大对非羁押轻罪嫌疑人的监管力度，探索建立非羁押诉讼帮教基地。四是要完善取保候审的监督制约机制和救济程序。当决定机关不同意取保候审时，应向申请人说明理由，并赋予取申请人复议、复核等救济权利，必要时可以设立听证制度。
综上，通过新刑诉法对逮捕的社会危险性条件作明确列举，我们可以直观感受到立法部门对逮捕制度的重视和对人权保障的关注，其进步意义是毋庸置疑的。如果司法实践中能够制定明确的社会危险性审查标准并完善配套的社会危险性审查机制，就可以为审查逮捕自由裁量权的行使设立合理的界限，在一定程度上发挥限制逮捕适用范围的作用，从而切实保障人权。
